@辣笔小球 在微博发布的诋毁英烈言论
【文/观察者网 周弋博】
诋毁贬损卫国戍边英雄的大V“辣笔小球”被刑拘的结果，让网友们纷纷直呼“大快人心”。
但也有不少网友注意到“辣笔小球”涉嫌的是寻衅滋事罪，故而对公安机关的做法感到困惑：明明有《英雄烈士保护法》规定了“禁止侮辱、诽谤英烈”，为何要用这个“口袋罪”去制裁“辣笔小球”？
更何况，《刑法修正案（十一）》也首次设立了新的“侮辱、诽谤英雄烈士罪”，这又为何不用呢？
原因在于，按照现行有效的法律规定，若要追究“辣笔小球”的刑事责任，先认定涉嫌寻衅滋事罪算是唯一清晰直接的选择了。
通常来说，违反法律所触发的责任有三种：民事责任、行政责任、刑事责任，在日常生活中分别对应了“赔钱道歉”“拘留罚款”以及“判刑坐牢”。
一个人的行为可能同时触发三种责任，诸如赔偿之类的民事责任总是要追究的，而在行政责任和刑事责任之间往往会选择更重后者进行追究，这也在保护受害者的基础上避免了重复处罚。
当然，若要追究一个人的刑事责任，对其定罪量刑，首先要看他有没有触犯“刑法”。
而在我国属于“刑法”的仅有两部法律文件：
一是《中华人民共和国刑法》这部刑法典（含十一部刑法修正案）。
二是《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这部单行刑法。
也就是说，不在这两部法律文件“射程范围内”的行为，即便再恶劣，也不能追究其刑事责任。
因此，虽然《英雄烈士保护法》规定了“禁止侮辱、诽谤英烈”的内容，但这并不是“刑法”，违反这些法律规定所触发的是“行政责任”，只能进行拘留罚款。
即使该法规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但说到底还是得看“刑法”怎么规定。
第二十二条 禁止歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神。
英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉受法律保护。任何组织和个人不得在公共场所、互联网或者利用广播电视、电影、出版物等，以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉。任何组织和个人不得将英雄烈士的姓名、肖像用于或者变相用于商标、商业广告，损害英雄烈士的名誉、荣誉。
第二十六条 以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
而在互联网社交平台诞生后的很长一段时间里，许多在互联网上“带节奏”造成严重负面影响的行为，是很难被认定为犯罪的。
原因在于，“刑法”关于这些行为的规定并不多，主要也只有“诽谤罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”“编造、故意传播虚假信息罪”三罪。
但是，“诽谤罪”前者要求存在“捏造事实”的情况，另外两罪则只针对于“虚假的爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息”与“虚假的险情、疫情、灾情、警情”。
类似于“辣笔小球”这种胡言乱语诋毁英烈的行为，还真不在这三罪的“射程范围”内。
即使认为“辣笔小球”可能构成对英烈们的“侮辱罪”，但该罪是“亲告罪”，原则上只有当事人亲自起诉时才能追究其刑事责任。
虽然侮辱罪在特殊情况下可以按照公诉案件主动处理，但在程序上有启动门槛，需要先行证明该行为“严重危害社会秩序和国家利益”，难度较大。
《中华人民共和国刑法》
第二百四十六条 以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。
可是，在法律修定设立新罪之前，若是对网络上那些恶劣的行为放任不管，也不是个事。
于是乎，最高法与最高检于2013年9月发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中规定“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，可认定为寻衅滋事罪。
而按照《刑法》的规定，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，构成寻衅滋事罪，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
也就是说，这份司法解释认为，该罪中的“公共场所”既包括现实中的场所，也包括“公共网络空间”，毕竟互联网也并非法外之地。
然而，该解释自出台后在刑法学界就一直存在争议，中国刑法学研究会副会长、清华大学法学院教授张明楷就曾提出，公共场所是公众可以自由出入的场所，既包括言论的出入，也包括身体的出入，而在网络空间中，身体无法自由出入，将网络空间解释为公共场所似乎很难通过罪刑法定原则的审视。
这在一定程度上也加深了人们对“寻衅滋事罪”属于“口袋罪”的认识——管束范围较大，边界也相对模糊，很多行为都能往上靠。
更何况，将“编造虚假信息”等行为纳入“寻衅滋事罪”的打击范围主要是为了填补“编造、故意传播虚假信息罪”打击范围上的不足。
可是，“编造、故意传播虚假信息罪”的基本刑上限是三年有期徒刑，“寻衅滋事罪”的基本刑上限却是却是五年有期徒刑，现在存在逻辑矛盾。
打个比方，这就相当于一家公司只规定了迟到1小时要扣钱，现在出了新规定迟到10分钟也要扣钱，结果搞得迟到10分钟反倒可能扣得更多。
只能说，网上那些恶劣的行为确实没法不管，在新罪设立之前用“寻衅滋事罪”先进行规制，也就算一个差强人意的临时措施，存在一定的积极意义。
当然，法律还是在更新的，2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》就新设了“侮辱、诽谤英雄烈士罪”。
与“侮辱罪”不同的是，该罪是非亲告罪，公安机关可以直接启动刑事追诉程序。
而且，该罪还能适用“剥夺政治权利”，这也能间接体现保护英雄烈士们名誉、荣誉的特殊意义。
《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第三十五条：
在刑法第二百九十九条后增加一条，作为第二百九十九条之一：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
“辣笔小球”的行为肯定是涉嫌该罪的，但遗憾的是，《刑法修正案（十一）》要到2021年3月1日才施行，目前还真没法用该罪处理他。
综上，若要追究“辣笔小球”的刑事责任，选择空间确实不多，“诽谤罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”“编造、故意传播虚假信息罪”挨不上，“侮辱罪”又门槛太高，寻衅滋事罪算是在既有法律规定下唯一清晰直接的选择了。